LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO: LA LEY 1010 DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.
Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.
Investigación Documental autoría de:
DR. MERVY ENRIQUE GONZÁLEZ FUENMAYOR
Con la colaboración de:
Abog. Alejandro René Morales Loaiza
Maracaibo, enero de 2008
INTRODUCCIÓN
En la presente Investigación Documental, el profesor Mervy Enrique González Fuenmayor se propone realizar un estudio técnico jurídico de la denominada Ley 1010 sancionada por el Congreso de la República de Colombia, el 23 de enero de 2006 y publicada en el Diario Oficial bajo el número 46.160, ley que tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión y maltrato a la dignidad humana en el contexto de las relaciones laborales privadas o públicas. Ley que se conoce con el nombre de Acoso Laboral. Su contenido representa para la región suramericana de importancia capital, habida cuenta de que se trata de un cuerpo de normas jurídicas que propenden a garantizar que el hecho social trabajo se realice en condiciones que aseguren el respeto a la dignidad humana y eviten cualquier tipo de abuso. Es así que se tendrá la oportunidad de observar y valorar el contenido de esas normas, la imbricación que existe entre la figura del acoso laboral en las relaciones de trabajo particulares y las que se desarrollan con ocasión del empleo o la función pública. El lector podrá extraer sus propias conclusiones, aunque son notorias las contradicciones en las cuales incurre esa ley, que para nada empaña la iniciativa favorable y positiva del legislador colombiano, pues el esfuerzo de plasmar de manera coherente y sistemática un conjunto de normas jurídicas que reúnen esta figura jurídica, señalando inclusive las sanciones y órganos que pueden aplicarla, es un paso gigantesco en estas regiones del Tercer Mundo muy poco dadas a maltratar, aunque fuese con el pétalo de una rosa, al Estado como patrono y a algunos empresarios en los cuales la característica de humanidad no existe.
Se aspira a que las críticas que en adelante hayan de efectuarse sean asumidas de manera constructiva, pues siendo pasajeros de la misma nave que surca los espacios del Derecho Social, las afinidades, coincidencias y similitud en los objetivos a alcanzar son los aspectos que hacen de quienes escriben y aportan soluciones a este complejo mundo, verdaderos quijotes en contra de la injusticia laboral y humana.
PRECISIONES CONCEPTUALES
Reviste importancia capital, y así se ha aseverado en cada investigación científica desarrollada por el autor, la determinación precisa de los conceptos básicos que encierra cada temática previa su consideración en rigor epistemológico. En atención a ello se redunda en la trascendencia de manejar el conocimiento general sobre el problema del Acoso Laboral y otras formas de hostigamiento en la Ley 1010 colombiana, por lo que se expone de seguidas:
La regulación normativa objeto del presente estudio se nuclea en la figura del Acoso Laboral, sobre esta denominación ha de advertirse una particular tendencia del legislador colombiano a la innovación –al menos nominalmente- en el tratamiento del caso. Es así que “Acoso Laboral” no es más que una nomenclatura regional del ya conocido Mobbing o Psicoterror, descrito en los estudios de Heinz Leymann en 1984, y analizado en la obra de nuestra autoría “Nueva Causal de Retiro Justificado del Trabajo. Mobbing, Psicoterror, Acoso Moral y Estrés Laboral” , y de manera reciente en el artículo “Consideraciones jurídicas sobre el psicoterror; acoso moral, estrés laboral (mobbing)” , que afirma:
“Definir el Mobbing no ha sido fácil, puesto que la mayoría de quienes lo han estudiado hasta el presente han llegado a un conjunto de conclusiones que circunscriben esta situación de acoso únicamente al plano psicológico, puesto que si consideraran que solo se tratase de acciones físicas que potencialmente puedan ser ejercidas por parte del patrono en contra del trabajador, se estaría hablando de otra cosa, tal como lo sería una conducta subsumible en la tipología criminal; en otras palabras no se relacionaría con el Mobbing la conducta de este patrono o empleador sino más bien como una conducta criminal sancionable por esta esfera del Derecho. Sin embargo la presente investigación aunque comparta algunas cosas sobre el criterio que se sostiene anteriormente, no puede olvidarse que en el Derecho Sustantivo Laboral están reguladas conductas que, sin caer en el campo Penal, están formadas o integradas por conductas que tienen una materialización en hechos sin que esta conducta asumida por el patrono o empleador se considere criminal o mejor dicho no requiera de las sanciones previstas en esa parcela del Derecho. En el caso venezolano el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo plantea las causas justificadas del despido; en el articulo que le sucede, o sea el 103, se señalan las causas justificadas de retiro y entre ellas podemos observar las llamadas: “vías de hecho” que no son otra cosa que conductas objetivas materializadas por el patrono que dan lugar a que el trabajador pueda retirarse de manera justificada. Verbigracia la situación en el cual el patrono amenace a un instrumento contundente sin causarle el daño físico no seria una conducta criminal pero sí una vía de hecho.
Debe aseverarse que esta situación relacionada con el Acoso Moral, Psicoterror o el Estrés Laboral necesita ser estudiada con mayor densidad y precisión permitiendo que sean equipos multidisciplinarios quienes auxilien a la Ciencia del Derecho para poder incorporar esos conocimientos y afinar, delimitar, y definir el Mobbing como causa justificada de retiro en materia laboral.
Pero a medida que el trabajo se desarrolla se podrán observar lo que la doctrina y algunos estudiosos nos han aportado, debiendo aclarar que para el autor de esta investigación, que además de sus clases magistrales que dicta en el Programa de Postgrado en Derecho Laboral y Administración del Trabajo Nivel Maestría, de la División de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de La Universidad del Zulia (Maracaibo-Venezuela), lo mismo que en el Programa de Posgrado en Derecho Procesal Civil de la misma División y Universidad, en los cuales administra las cátedras de Derecho Procesal del Trabajo en su tercer semestre; de Derecho Laboral y Administración del Trabajo en la cual dicta las Cátedras Teoría General de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo, Derecho Individual del Trabajo, Perspectiva y Realidad Social del Estado de Derecho en Venezuela y de las Cátedras de Seminario de Jurisprudencia; este tema del Mobbing se ha explicado hasta la saciedad, incorporando la novedosa información que va apareciendo, analizándola y recreándola, por lo cual lo que se explica en párrafos posteriores representa parte de lo que se ha venido aprendiendo estudiando y explicando en el Postgrado acerca del Mobbing por lo que quizás algunos trabajos de investigación realizados por algunos maestrantes pudieran resultar familiares o coincidentes con lo que aquí va a exponerse de seguidas, por cuanto a los maestrantes del postgrado les es permitido, la utilización de la información manejada y procesada por el autor para que puedan utilizarla en sus trabajos de investigación de Pre y Postgrado. Por ello, se deja claramente establecido que para impedir que la maledicencia y la murmuración puedan empañar la creatividad, sistematización y coherencia de a esta investigación, que sin duda debe constituir punto de partida para otros estudios en cuanto al Estrés Laboral, Acoso Moral, Psicoterror, o simplemente Mobbing.
Aclarado ya el punto, el profesor Heinz Leymann fue el precursor de estudio del Mobbing y lo define como:
“El fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente -al menos una vez por semana- y durante un tiempo prolongado -más de seis meses- sobre otra persona en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo” [Leymann, Heinz. Contenido y Desarrollo del Acoso Grupal/Moral (“Mobbing”) en el Trabajo. Universidad de Umea, Suecia, en European Journal of Work and Organizational Psychology, 1996, 5 (2), pp 165-184.]
Desglosando un poco esta definición pueden inferirse las características del mobbing:
Es considerado un fenómeno, ya que es una situación excepcional, que ocurre raramente, es decir no en todas las empresas se presenta este problema, ni todos los trabajadores han sufrido este tipo de situaciones.
Una persona o grupo de personas ejerce violencia psicológica extrema: Para que se presente el mobbing la persona o grupo de persona deben obligatoriamente, ejercer violencia psicológica sobre la víctima, ya que de no ser así, de ejercer cualquier otro tipo de violencia como por ejemplo la física o sexual, estaríamos en presencia de oreo tipo de acoso diferente al Mobbing.
De forma sistemática y recurrente: de la investigaciones realizadas encontramos que esta es una de la principales características del Mobbing, ya que para ser considerado Acoso Moral o Psicoterror, al víctima debe ser acosada por lo menos una vez a la semana por un período no menor a seis meses, el Mobbing se basa en la frecuencia y duración con la que se ataca a la víctima.
Con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores: En el Acoso Moral o Mobbing, el victimario trata de lograr a toda costa aislar a su víctima, y para lograr esto utiliza todos los elementos puestos a su alcance como destruir su reputación, menospreciar su trabajo y otros que fueron estudiados por Leymann y que estudiaremos mas adelante.
Lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo: el fin principal de la persona que ejerce el Mobbing, es lograr que la víctima abandone su puesto de trabajo, para esto realiza toda duna serie de actos y crea una serie de situaciones para debilitar a su víctima y lograr que esta renuncie o abandone su puesto de trabajo, posteriormente veremos cuales son las situaciones más comunes creadas por los victimarios para lograr este fin”.
Los párrafos precitados traen lucidez, al suficientemente complejo entendimiento del Psicoterror o Mobbing, y si bien no pretenden allanarlo por completo, sirven de base a estudios posteriores que de manera multidisciplinaria puedan referirse a al fenómeno. Es así que, seriamente asumida la naturaleza del problema y las consecuencias que reporta en el mundo de las relaciones laborales, resulta plausible el abordaje in pectore del análisis jurídico de la Ley 1010.
ESTUDIO DE LA LEY 1010 DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En la República de Colombia se sanciona la Ley 1010 el 23 de enero de 2006 con la finalidad de regular las conductas degradantes o lesivas de la dignidad humana, agresión o maltrato psicológico producidos en el marco de las relaciones laborales. El género de estos ultrajes es conocido por el legislador colombiano bajo el nombre de “Acoso Laboral” en vinculación a toda especie de hostigamiento o comportamiento similar que se desarrolle dentro del hecho social trabajo.
Teniendo un referente histórico indirecto en los estudios que sobre materia de Acoso Psicológico se condujesen en los años 80 en Noruega y Suecia por destacados expertos en la materia, dentro de los que cabe citar al sueco Heinz Leyman y a Konrad Lorenz, la Ley 1010 de Colombia procura un adelanto en la regulación jurídica en cuanto al manejo de la delicada situación que supone la existencia del acoso laboral en las empresas, y muy especialmente dentro del mismo aparato estatal. La preocupación del legislador en la promulgación del cuerpo de la ley queda evidenciada en la insistente intervención de los órganos y entes del Estado en la solución de los problemas derivados con ocasión del Acoso Laboral.
Como el honor se le otorga a quien lo merece, es de suyo permitirle al lector la posesión de primera mano del texto completo de la referida Ley 1010, de la que se insiste se desconoce si ha sido reformada para el tiempo en que esto se escribe:
DIARIO OFICIAL 46.160
LEY 1010
23/01/2006
por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
Artículo 1°. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.
Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.
Parágrafo: La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa.
Artículo 2°. Definición y modalidades de acoso laboral. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:
1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.
2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.
3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.
4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.
5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.
6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.
Artículo 3°. Conductas atenuantes. Son conductas atenuantes del acoso laboral:
a) Haber observado buena conducta anterior.
b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor intenso, o en estado de ira e intenso dolor.
c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta, disminuir o anular sus consecuencias.
d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en forma total.
e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la realización de la conducta.
f) Los vínculos familiares y afectivos.
g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por parte del superior, compañero o subalterno.
h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.
Parágrafo. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual.
Artículo 4°. Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes:
a) Reiteración de la conducta;
b) Cuando exista concurrencia de causales;
c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria,
d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la identificación del autor partícipe;
e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y biológico causado al sujeto pasivo;
f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad;
g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un inimputable;
h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo.
Artículo 5°. Graduación. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, para la graduación de las faltas.
Artículo 6°. Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral:
– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;
– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;
– La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;
– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado;
– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública;
Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral:
– La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral;
– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley.
Parágrafo: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral.
Artículo 7°. Conductas que constituyen acoso laboral. Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:
a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias;
b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social;
c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo;
d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo;
e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;
f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;
g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público;
h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona;
i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa;
j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;
k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;
l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor;
m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;
n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.
En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito en el artículo 2°.
Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales.
Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil.
Artículo 8°. Conductas que no constituyen acoso laboral. No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:
a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida;
b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos;
c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional;
d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento;
e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución;
f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública.
g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución.
h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código.
i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.
j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos.
Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios.
Artículo 9°. Medidas preventivas y correctivas del acoso
laboral.
1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo.
2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada.
3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2° de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral.
Parágrafo 1.
Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los requerimientos de la presente Ley, dentro de los tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de subordinación laboral
Parágrafo 2°. La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma.
Parágrafo 3°. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible.
Artículo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:
1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Unico, cuando su autor sea un servidor público.
2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.
4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores.
5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.
6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.
Parágrafo 1. Los dineros provenientes de las multas impuestas por acoso laboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la imponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva con la debida actualización de valor.
Parágrafo 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima.
Artículo 11. Garantías contra actitudes retaliatorias. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:
1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.
2. La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial.
3. Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos.
Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley.
Parágrafo. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.
Artículo 12. Competencia. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares.
Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.
Artículo 13. Procedimiento sancionatorio. Para la imposición de las sanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente procedimiento:
Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único.
Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo.
Artículo 14. Temeridad de la queja de acoso laboral. Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.
Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.
Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.
Artículo 15. Llamamiento en garantía. En los procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios de legalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía al autor de la conducta de acoso.
Artículo 16. Suspensión de la evaluación y calificación del desempeño laboral. Previo dictamen de la entidad promotora de salud EPS a la cual está afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral, se suspenderá la evaluación del desempeño por el tiempo que determine el dictamen médico.
Artículo 17. Sujetos procesales. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional.
Artículo 18. Caducidad . Las acciones derivadas del acoso laboral caducarán seis (6) meses después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley.
Artículo 19. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga o modifica todas las que le sean contrarias o incompatibles.
La Presidenta del honorable Senado de la República,
Claudia Blum de Barberi. (Siguen Firmas).
Hecha la transcripción de la Ley 1010 objeto del estudio que de seguidas se efectuará, en el orden que previamente se estableció, deberá señalarse que:
En el artículo número 1 la referida Ley esboza el objeto de la misma y el legislador sobreabunda en detalles en cuanto al objeto de ese instrumento legal, y en ese sentido describe un conjunto de conductas que pudieran materializarse en una relación laboral y que pudieran constituir algunas de las formas de acoso laboral, y yo humildemente opinaría, formas de acecho laboral, psicoterror, o simplemente Mobbing.
En el primer libro que escribí sobre el Mobbing me permití citar a Leymann y a otros especialistas que nos ofrecieron un catálogo de conductas, situaciones y actitudes que conforman el psicoterror o Mobbing. Hoy en Latinoamérica, y específicamente en la vecina República de Colombia, situada en el noroeste de la América del Sur y vecina, como ya dicho, de mi país la República Bolivariana de Venezuela, nos tomaron la delantera y sancionaron esta Ley que muchos estarán de acuerdo conmigo, es una ley de avanzada y que viene a fijar un límite al abuso que muchos de nuestros trabajadores latinoamericanos sufren de parte de sus patronos.
Pero volviendo a la idea inicial, en ese artículo 1, las expresiones: “agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo”, concretan in genere el Mobbing, entendiendo por tal, toda agresión o amenaza psicológica que ponga en peligro la salud del trabajador. No se necesita ser especialista en semiología, ni mucho menos ostentar la condición de filólogo para aseverar que el legislador colombiano ha sido dadivoso al subsumir en el dispositivo número 1 de la mencionada ley, conductas tan amplias, que yo diría pudiesen llenar todas las formas de Mobbing existentes a la fecha, y las que pudieran aparecer en un futuro. Esta reflexión acaso si será asumida como pretenciosa por algunos especialistas, o tal vez se diga que está cargada de un regionalismo exagerado, pero lo cierto es que si pasamos por el tamiz o sedal de la ciencia, y más precisamente, de la hermenéutica jurídica es inevitable la reflexión anterior, toda vez que, si se observa el significado de las expresiones contenidas en el artículo 1, el epílogo es conforme a lo referido; por otra parte, el Poder Legislativo colombiano alecciona en ese artículo número 1 –como dejando una rendija abierta – “y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública”. Planteada así la interpretación de esta norma, huelgan los comentarios.
No obstante los planteamientos anteriores, resulta interesante observar que en el encabezamiento del artículo 1 no se precisa si el maltrato, agresión, vejamen, etc., se circunscribe únicamente a los trabajadores como víctimas, excluyendo a los patronos, lo cual pudiera hacer pensar a muchos que tales actitudes no son exclusivas del patrono, sino que también el trabajador estaría en capacidad de ejercerlas en la relación laboral. A pesar de esta liberalidad cognitiva, ha de señalarse que en el primer aparte de la prenombrada norma, la conducta de mobbing o de maltrato la reduce esa ley al empleador como sujeto activo, y al trabajador como sujeto pasivo, porque de lo contrario no tendría sentido lógico la regulación normativa de ese primer aparte cuando señala como objeto jurídico de protección de esa ley las “condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa”.
Es interesante no sustraer de nuestras opiniones, aquella que se relaciona con la afirmación nuestra de que el mobbing puede materializarse tanto en la esfera de una relación laboral privada, como de una relación laboral pública, y esto para nada coloca en entredicho la naturaleza del Derecho del Trabajo ni de la relación laboral. Lo que aquí se afirma es que existen relaciones entre particulares (empleadores y trabajadores) y relaciones laborales de carácter público referidas a las que se ofrecen entre el Estado en sus diferentes manifestaciones (Estados, Municipios, Institutos Autónomos, Consejos Legislativos, etcétera) y el trabajador o grupos de trabajadores; que es lo que la doctrina contemporánea y los especialistas en el campo del Derecho Administrativo Laboral han dado en llamar relaciones laborales de carácter público y que en el Derecho Administrativo propiamente dicho se denomina la función pública y que sólo a los efectos de la presente investigación han de excluirse las de libre nombramiento y remoción. Lo que realmente queremos afirmar es que, aún en el caso de aquellas relaciones entre el Estado con sus trabajadores (Maestros-Estado, Médicos-Estado, Ingenieros-Estado, etc.,) aunque se regulen por una ley de carácter administrativo, éstas no podrán escapar de la regulación laboral strictu sensu, debido a que la Constitución o Carta Fundamental de cada país acoge un principio universal de Derecho Laboral relativo a las condiciones mínimas de trabajo, la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y la inalterabilidad de los derechos y obligaciones características de este tipo de relación, así como la nulidad de pleno Derecho de todo lo que contradiga los principios universales que regulan la Ciencia del Derecho Social o Laboral.
Al contrario de nuestro criterio, esta ley colombiana excluye a la contratación administrativa, lo mismo que a las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicio en los cuales no se presenta la subordinación o el carácter jerárquico regidor de esa relación.
El resultado de esta disidencia nuestra nos lleva a preguntar: ¿Cómo excluir ab initio las relaciones civiles y/o mercantiles del acoso laboral, cuando en la mayor parte de las legislaciones del mundo la determinación de la naturaleza de una relación civil, mercantil, laboral o de otra especie hay que demostrarla intraproceso?, ya que apriorísticamente no es permisible calificarla porque si esto se permitiese se produciría una trasgresión flagrante del principio universal asumido por el Orden Jurídico Internacional que pregona que se presume que existe una relación laboral entre aquel que presta un servicio y el que lo recibe, en otras palabras, la llamada “Presunción de Laboralidad”. Por ello no entendemos la posición del legislador colombiano al establecer un parágrafo en el artículo 1 como el que se ha indicado.
El artículo 2 de la ley en comentario, define el acoso laboral, y en este orden de ideas, siendo consecuentes con nuestra manera de ver el Derecho, debemos insistir sobre lo peligrosa que es esa insana conducta legislativa de imponerle definiciones al operador jurídico, limitando su autonomía e ignorando que la realidad siempre ha excedido con creces la previsión del legislador. Hecha esta observación, entonces ha de reseñarse que el acoso laboral coincide con el mobbing o psicoterror que hemos venido estudiando desde hace algún tiempo, y es por esa razón que cuando el legislador colombiano refiérese a esa conducta dañosa que se ejerce sobre un trabajador, no le importa si la misma la practica el inmediato superior, el mediato o un compañero de trabajo, y es aquí precisamente el escenario justo en el cual quedan definidas las tres clases de mobbing: el descendente, el horizontal y el ascendente.
También el artículo 2 subsume o regula las modalidades generales del acoso laboral, por lo que ofrece una enumeración de las mismas:
El maltrato laboral en el que se centra el ejercicio de la violencia en contra de la integridad física, moral, o en contra de la libertad física o sexual, y también respecto de los bienes del trabajador. También incluyen ciertas conductas que están muy cerca de la tipología criminal, aunque se traten de delitos que se persiguen a instancia de parte, como lo son la injuria, la calumnia y al difamación. Justifica así el legislador colombiano la intuición en este ordinal de la injuria, el ultraje y todas aquellas conductas a la intimidad, autoestima y buen nombre del trabajador. Esto nos permite seguir insistiendo en el peligro que representa para la Ciencia Laboral el permitir que sus contenidos de regulación y estudio puedan ser invadidos abruptamente por otras disciplinas, lo que traería como consecuencia la desnaturalización y el trastocamiento epistemológico de la ciencia laboral, además de un daño tangencialmente grave a las relaciones económicas tan próximas al hecho social trabajo, que sin duda alguna también colocarían en zona de peligro la supervivencia del Estado al plantearse la posibilidad de que uno de los elementos de la ecuación “Empleador-Trabajador-Estado” pudiera replegarse y desaparecer, como es el caso de los empleadores que al verse en extremos de ser sancionados “por cualquier causa”, llevados al tribunal, sometiendo su capital y riquezas, incluso a su enajenación o pérdida en virtud de las acciones judiciales, o de exponerse a sufrir penas privativas de libertad, dejarían de invertir, por lo que, al no haber empresas tampoco habría trabajadores, y al no haber ninguno de ambos, no habría Nación, y al no existir la Nación no hay Estado.
En relación con la persecución laboral, considerada en el numeral segundo, es recurrente de las conductas que señaló el propio legislador anteriormente, sólo que aquí se trata de la descalificación del empleado o trabajador y como novedoso para los efectos de la ley, que no para la legislación mundial; viene dado por la actitud del empleador de ofrecerle una carga excesiva de trabajo a un trabajador o su cambio permanente de horario. También insiste el Legislador en que estas conductas deben generar desmotivación laboral para que se consideren como persecución.
En cuanto a la discriminación, entorpecimiento, inequidad y desprotección laboral, la ley es clara y es obvio que, cumpliendo el mandato constitucional, el principio de igualdad laboral está garantizado, por lo que si éste se trasgrede, se transformaría ésta en una modalidad del acoso laboral, pero habría que afirmar que esta discriminación deberá ocurrir necesariamente toda vez que la relación haya comenzado, porque si no se estaría hablando de otra cosa, y no de mobbing en su manifestación de discriminación. Lo mismo es aplicable al entorpecimiento laboral, ya que las acciones orientadas a obstaculizar la prestación del servicio del trabajador, deben llevar intrínsecamente el perjuicio de este último, según la letra de la ley. En el numeral cuarto del artículo 2 se indican también, a manera de catálogo algunas acciones de entorpecimiento laboral. La desprotección laboral la limita el legislador a la conducta que ponga en riesgo la integridad del trabajador, y ello implica la asignación de trabajos sin garantía mínima de protección y seguridad. Llegamos así a la inequidad laboral, y en este aspecto corto quedó el legislador, y yo me atrevería a calificarlo como infeliz en su redacción, por cuanto el paradigma referente de la inequidad laboral utilizado en el numeral quinto no se aviene con lo que científicamente debería entenderse por inequidad laboral. Aquí es bueno recordar que la equidad es la justicia en acción, o un criterio de justicia operativo, por lo que no encontramos coincidencia entre la inequidad laboral y “asignación de funciones en menosprecio del trabajador” (fraseología utilizada por el legislador).
Los artículos 3 y 4 de la ley, a manera de Código Penal, consagran circunstancias o conductas atenuantes y agravantes, por lo cual no estamos tan alejados del criterio próximo a la verdad que hace que se ponga en duda la penalización del acoso laboral, entendiéndose por penalización el “atrevimiento” del legislador laboral colombiano, y de pretender convertir, mediante su punibilidad una conducta eminentemente perteneciente al campo del Derecho del Trabajo en otra perteneciente a la tipología criminal. Ya en nuestro primer libro, nos referimos con detenimiento a este aspecto, por lo que no volveremos sobre el tema y remitimos al lector a lo que expresáramos en su oportunidad en aquel.
Habiendo expresado mi opinión, no abordaré ni las atenuantes ni las agravantes en virtud de la posición que al respecto he fijado, sin que ello se traduzca en la circunstancia de que seamos ajenos a la regulación de los artículos 3 y 4; lo que pretendo decir es que el calificativo expresado por el legislador no llena los rigurosos esquemas de cognición y de cientificidad jurídica, por lo demás, ya las conductas que suponen psicoterror o mobbing están suficiente descritas en el texto de mi autoría y en muchos otros, principalmente escritos por autores europeos.
El artículo 5 señala la denominada graduación de las faltas, y remite a un Código Disciplinario Único para esa graduación. En el artículo 6 se singularizan los sujetos destinatarios de la Ley y como una perogrullada el legislador enfatiza como sujeto activo del mobbing la persona natural que lo ejerza, y ello como ya dije es una calificación inútil, estéril y poco práctica, porque una persona jurídica o moral no puede causar mobbing, a menos que obre en la dimensión desconocida. Lo mismo ha de decirse de la persona natural como víctima del mobbing. Y en este espacio también ha de aseverarse que no existe posibilidad alguna –al menos en lo inmediato – de materializarse situaciones de mobbing entre una persona moral-patrono y una persona moral-trabajador, este último supuesto constituiría el nuevo desiderátum de la ciencia del Derecho, inspirada tal vez en las Crónicas Marcianas de Eric von Daniken...
Esta Ley presenta características paradójicas, en virtud de que anteriormente la letra de aquella aparenta que solamente los trabajadores pudieran ser victimas de mobbing y en el dispositivo numero 6 consagra que también los jefes inmediatamente del trabajador pudieran ser sujetos pasivos de mobbing. Ante esta situación fáctica contenida en la norma le son aplicables las reflexiones anteriores en cuanto a las modalidades de manifestación del mobbing.
Ya en el artículo 7 el legislador colombiano centra su atención en el objeto mismo de la regulación perseguida. En esta norma se desglosa un conjunto de conductas y actitudes consideradas como acoso laboral. Es bueno aclarar que el referido artículo subsume según la letra del legislador una presunción que en nuestro juicio –y partiendo de que esa presunción sea real- sería iuris tantum, al permitir que pueda demostrarse lo contrario a lo que allí se regula, en tanto que no pueda acreditarse la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las conductas que allí se indican (obsérvese el texto de encabezamiento del artículo 7, allí podrá el lector encontrar el razonamiento categórico y contundente para coincidir nuestra opinión). Debe ilustrarse lo anterior afirmando que le bastará al patrono demostrar que su conducta no puede subsumirse en el acoso laboral, o que tales conductas no fueron cometidas por él para neutralizar los efectos de esa presunción.
Lo expresado anteriormente, no obstante, requiere de un examen detallado, específico, lógico y bien razonado, ello viene a cuento porque el legislador en el artículo 7 ha ocurrido en una insana redacción legislativa –por decir lo menos – ya que ha consagrado una “presunción inexistente” (Negrillas mías), toda vez que si se presume el acoso laboral de las conductas señaladas en los diferentes supuestos normativos integrados a los distintos literales, el autor de este libro se pregunta ¿Por qué se necesita “acreditar la ocurrencia repetida y pública” de esas conductas?
El legislador colombiano pretende materializar con fórceps una presunción que no existe, porque las más rancias definiciones establecen que la raíz fonética del vocablo “presunción” implica el tomar anticipadamente y porque a través de las presunciones se forma o se deduce un juicio, un criterio, de hechos y cosas antes de que éstos pasen por la necesidad de ser demostrados o aparezcan por sí mismos. Estas definiciones constituyen la estocada final que en la tauromaquia se traduce en la muerte del animal, y con el respeto que merece el legislador colombiano por haber utilizado la representación mental del acto central de la fiesta taurina; lo que se ha querido expresar es que, ni procesalmente hablando, ni doctrinalmente es correcto aseverar la existencia de una presunción si se necesita además la acreditación de los hechos que se pretenden presumir. Para mayor abundamiento, se dejará que sea el verbo científicamente aplomado de los juristas que a continuación se mencionan quienes digan lo siguiente:
“ACREDITAR. Dar crédito (v.) del dicho de una persona. || Confirmar como cierta una manifestación. || Abonar o poner crédito a alguna persona o cosa. || Probar, demostrar. || Dar testimonio documental de que alguien posee atribuciones para determinada función diplomática, de representación privada o comercial. || En el comercio, abonar, tomar en cuenta. || Asentar partidas en el haber de una cuenta corriente. (v. Acreditación, Cheque para acreditar)”. (Sic).
“PRESUNCIÓN. Conjetura. || Suposición. || Indicio. || Señal. Sospecha. || Decisión legal, excepto contraria prueba. || Inferencia de la ley que no cabe desvirtuar. || Vanagloria, alarde. || Jactancia. || Fanfarronería.
1. Enfoque técnico. De la presunción decían Las Partidas que quería decir tanto como sospecha, que en algún caso vale tanto como averiguamiento de prueba. En la doctrina moderna se considera también como verdad legal provisional o como consecuencia que la ley o el juzgador saca de un hecho conocido para establecer otro desconocido.
Según Caravantes: “La palabra presunción se compone de la preposición prae y el verbo sunco, que significan tomar anticipadamente, porque por las presunciones se forma o deduce un juicio u opinión de las cosas y de los hechos, antes de que estos se nos demuestren o aparezcan por sí mismos”.
Definiendo y diferenciando, De la Plaza expresa que “la presunción es el resultado del proceso lógico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro desconocido; indicio es el hecho conocido de que se parte para establecer la presunción, y la conjetura (v.) arguye una vacilación en la exactitud del hecho inicial, que puede trascender a la formación legítima de la presunción”.
En estrictos términos jurídicos, las presunciones constituyen en lo civil un medio de prueba legal, inatacable unas veces y susceptible de contraria demostración en otras. En este aspecto expresa Escriche que la presunción es la conjetura o indicio que sacamos, ya del modo que generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de las leyes ordinarias de la naturaleza; o bien, la consecuencia que saca la ley o el magistrado de un hecho conocido o incierto.
2. Clases. Hay, pues, dos especies de presunción, a saber: la determinada por la ley, que se llama presunción legal o de derecho, y otra que forma el juez, por las circunstancias, antecedentes, concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, y se llama presunción del hombre. La primera es de dos clases; pues o tiene tanta fuerza que contra ella no se admite prueba, y entonces se llama presunción “juris et de jure”, de derecho y por derecho; o sólo se considera cierta mientras no se prueba lo contrario, y en el caso se llama presunción “juris tantum” sólo de derecho. La presunción de hombre o juez es de tres modos, a saber: vehemente o violenta, probable o mediana, y leve, según el mayor o menor grado que tiene de probabilidad, de verdad, de realidad.
De otras variedades se trata también en voces que siguen a ésta. Respecto a la materia en distintas instituciones, cuando no se han insertado, por desenvolvimiento menor en epígrafes o párrafos de los respectivos artículos, se trata den la serie pluralizada que comienza por presunciones... (v.).
3. En Derecho Civil. Al ocuparse de las obligaciones, el Cód. Civ. esp. Incluye las presunciones como medio de prueba y preceptúa así: “Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado” (art. 1.249). “Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por la prueba en contrario excepto en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba. Contra la presunción de que la cosa juzgada (v.) es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión” (art. 1.251). “Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” (art. 1.253).
4. En Derecho Penal. v. Presunciones en lo penal.
5. En Derecho Procesal. Hasta donde cabe aislar la materia, v. Prueba por presunciones”. (Sic).
“PRUEBA. Demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. || Cabal refutación de una falsedad. || Comprobación. || Persuación o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido. || Razón, argumento, declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad o la falsedad de algo. || Indicio, muestra, señal. || Ensayo, experimento, experiencia. || Pequeña porción de un producto comestible que se gusta o examina para determinar si agrada, si es bueno o malo, o de una u otra clase.
1. Etimología. Tratando en este artículo de modo especial sobre la prueba judicial, conviene incluir la opinión de Caravantes acerca de su etimología; para unos –dice- procede del adverbio probe, que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretender; y según otros, de probandum, de los verbos recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, según varias leyes del Derecho Romano.
2. Antecedentes. Un adagio latino, por demás evidente, proclama: “Probatio est demonstrationis veritas”. (Prueba es la demostración de la verdad). Lo arduo, dada la infinidad de las convicciones humanas, consiste en establecer cuándo está algo demostrado; si bien el problema se reduce en lo procesal, por cuanto la parte triunfa cuando logra que el juzgador admita como real lo que ella afirma o que desconozca lo que ella niega.
Las Partidas entendían por prueba la averiguación que se hace en juicio de alguna cosa dudosa, o bien la producción de los actos o elementos de convicción que somete el litigante, en la forma que la ley previene, según derecho, para justificar la verdad de los hechos alegados en el pleito. También puede entenderse como prueba el medio con que se muestra y hace patente la verdad o falsedad de alguna cosa.
3. La doctrina. Según el Vocabulaire juridique, la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley.
Entre los procesalistas, en opinión de Laurent se está ante la demostración legal de la verdad de un hecho. Carnelutti expresa que la prueba no consiste en evidenciar la existencia de un hecho, sino en verificar un juicio, en demostrar su verdad o falsedad. Por ello, si un juicio afirma o niega la existencia de un hecho al evidenciar la verdad o falsedad, se demuestra necesariamente la existencia o inexistencia de aquél.
4. Objeto. Lo son de prueba, en los juicios civiles y penales, los hechos controvertidos y solamente los hechos; ya que el Derecho no es objeto de prueba, si bien origina algo similar a través de la interpretación de las leyes, y sin olvidar que, aún fuente del Derecho, la costumbre, especialmente si es local, exige prueba, cual un hecho más. Además, ha de relacionarse con los hechos fijados definitivamente por cada parte y que no hayan sido llanamente confesados por aquella a que perjudiquen, o no impugnados, en cuyo caso el silencio permite establecer al juzgador la prueba de lo no rechazado. La jurisprudencia del Trib. Supr. de España ha declarado que no es necesario recibir a prueba un pleito cuando las pretensiones planteadas en el mismo son meramente de Derecho, aún cuando una de las partes haya ofrecido prueba condicional de las mismas. Tampoco han de justificarse todos los hechos aducidos, sino solamente los dudosos o controvertidos.
5. Obligación. v. Carga de la prueba.
6. Procedimiento. v. Medios de prueba y Recibimiento a prueba.
7. Clases. Se trata de las mismas o en las voces inmediatas.
8. Éxito o fracaso. v. Apreciación de las pruebas, donde se resume la facultad judicial para trazar su convicción, dentro de los límites legales.
9. Complementos. v. “Ad probationem”, Aducción de pruebas, Auto de prueba, Conflicto de pruebas, Contraprueba,; Contrato y Cuaderno de prueba; “Diabolica probatio”; Diligencias y Dispensa de prueba; Falsa prueba; Indivisibilidad de la prueba; Masa de las pruebas, “Novatione cessante”; Período y Pieza de prueba, Pruebas, Reina de las pruebas, Presentación de la mejor prueba, Pruebas, Reina de las pruebas, Reprueba; Sistema y Término de prueba; y “Virtus probandis”.
A prueba. v. A prueba.
A prueba y estése. Fórmula del antiguo procedimiento, incluida en la providencia que ordenaba el recibimiento a prueba de una causa y el mantenimiento de la prisión preventiva decretada contra el reo.
Abrir a prueba. Dictar la resolución judicial que declara comenzado el período probatorio, en que deben proponerse y practicarse aquellas probanzas que convengan al derecho de las partes.
De prueba. Muy firme o sólido, en lo material o moral. || Capaz de apreciar el límite e la paciencia, resistencia o capacidad de una persona.
Estar a prueba. Encontrarse de prácticas, para examinar la aptitud.
Poner a prueba. En lo material, comprobar la resistencia, duración, utilidad o eficacia de una cosa. || En lo personal, tantear las calidades de valor, experiencia, habilidad u otras que se requieren al que debe realizar una tarea o actividad. || Tentar.
Recibir a prueba. Abrir el período probatorio en un litigio, para la proposición y práctica de las probanzas pertinentes.
Recibir la causa a prueba. v. Causa”. (Sic).
Asombra el texto del artículo 8 eiusdem, en virtud de que allí se establecen a manera paradigmática las conductas que no constituyen acoso laboral, y para los especialistas este modo de contrastar lo que es acoso laboral y lo que no lo es -presunción interregno – es prácticamente un problema insoluble, debido a que si se presume que lo es ¿Por qué entonces también presumir lo que no es? Y si a ello le agregamos la necesidad de acreditar ambos extremos, las situaciones jurídicas que constituyen el objeto de la regulación han revertido en una especie de giro copernicano habiendo terminado al principio del círculo.
En el artículo 9 de la Ley 1010 colombiana se regulan las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, las que por estar expresadas en términos claros no necesitan de mayor explicación. No obstante, debe indicarse que la víctima del acoso laboral puede perfectamente solicitar la intervención de una institución de conciliación, de las que estén autorizadas y previstas por la ley, para que la situación de acoso laboral pueda superarse o arreglarse. También es importante expresar que la autoridad que reciba la denuncia de acoso laboral conminará preventivamente al empleador para que desarrolle un conjunto de procedimientos confidenciales (referidos al numeral 1 de este artículo 9) y que ponga en movimiento terapias grupales y con orientación pedagógica para mejorar las relaciones entre los componentes de la relación laboral en la empresa. El legislador permite que antes de que se tomen las medidas anunciadas se produzca la audiencia de parte (expresión nuestra), es decir, deberá escucharse a la parte denunciada como sujeto activo del acoso laboral.
Estas medidas preventivas y correctivas parecieran ser útiles, pero no deja de preocupar la intención expresa del legislador, según la cual le concede la facultad a la autoridad que recibe la denuncia de conminar al empleador a que ponga en práctica las medidas ya aludidas, pues esto se traduce en una violación del Principio de la Autonomía de la Voluntad, e incluso en el constreñimiento físico para desarrollar determinadas conductas, lo cual proyectaría la penalización o criminalización de conductas que pudieran estar bien retiradas de la materia penal o punitiva. Ello al desplazarlo en el mundo de las interrelaciones sociales (económicas, políticas, académicas, culturales, etc.) pudiera generar un trastorno en la estructura de ese mundo relacional, debido a que el empleador, que es el principal inversor de capital, pudiera en un momento determinado dejar de invertir en la creación y fomento de nuevas empresas dado el peligro que corre de erogar cantidades que según él no estarían vinculadas directamente con el hecho social trabajo. Pareciera que la balanza se inclinaría a darle la razón a estas argumentaciones, pero la realidad es que a pesar de la probable admisibilidad de aquellos alegatos, no dejan tampoco de tener fuerza las que se vinculan con la defensa del trabajador, su salud y por ende la posibilidad de seguir siendo productivo dentro del período de lo que la ley, jurisprudencia y doctrina han dado en calificar el tiempo de vida útil de un trabajador.
La que sí permanece en cuidados intensivos –y se aclara que se desconoce la jurisprudencia colombiana al respecto – es la norma contenida en el artículo 10, en razón de que reitera en su numeral quinto la existencia de una presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador para el caso de que el acoso laboral estuviese acreditado. En este apartado de la ley, todas las explicaciones anteriores respecto de las presunciones resultan válidas; lo único que deberá añadirse es afirmar que el efecto dominó se ha producido en esta ley, sin embargo ello “habla muy bien del legislador colombiano por haber sido consecuente con su error”. (Negrillas del Autor).
No todo está dicho respecto de ese artículo 10, y aunque en el presente libro no se pretende enjuiciar el acto de creación legislativa del país vecino en esta materia, no estaría de más afirmar que es riesgosa la concreción de los supuestos normativos, consagrados en el parágrafo segundo de ese artículo 10, ya que dentro de la investigación disciplinaria, o el juzgamiento de situaciones en las cuales se denuncia el acoso laboral, el funcionario ante quien se tramita puede ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos que allí se señalan, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima. (Negrillas del Autor). Este tipo de sanción se aviene más con la naturaleza del artículo 9 precitado, que regula las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, por lo que fácilmente se podría opinar que esta norma jurídica está situada en un contexto al cual no pertenece, y por otra parte, jurídicamente hablando, no es posible sostener como válida y legítima la facultad del funcionario que ordene la suspensión provisional del trabajador, toda vez que en Derecho, para que una sanción o correctivo de tal magnitud ocurra ha menester –tal y como ocurre con las medidas preventivas en el procedimiento civil y mercantil – que estén cubiertos los extremos mínimos de Ley, y aunque estos extremos no estuviesen regulados de manera expresa, la experiencia común o máximas de experiencia obligan al funcionario a recurrirá a la pericia, capacidad, competencia, arte u oficio de los expertos; salvo que se trate de que en el funcionario se confundan la condición de éste y del experto simultáneamente, lo cual parece poco probable, ya que en todos los ordenamientos jurídicos del mundo la ciencia del Derecho ha tenido a bien situar en planos diferentes al operador jurídico y al experto, de manera que los resultados de una experticia no se subordinen complacientemente a los intereses particulares de un operador jurídico mañoso.
De pertinencia resulta muy obvio preguntar: ¿Qué parámetros, criterios o argumentos le sirven al funcionario público para calificar de serios los indicios –para el supuesto de que existan – de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima? Para responder acertadamente esta interrogante, de mucha utilidad es transcribir el significado de estos dos vocablos:
Indicio. (Del lat. indicĭum). m. Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido. La fuga del sospechoso fue un indicio de su culpa. || 2. Cantidad pequeñísima de algo, que no acaba de manifestarse como mensurable o significativa. Se hallaron en la bebida indicios de arsénico. || ~s vehementes. m. pl. Der. Aquellos que mueven de tal modo a creer algo, que ellos solos equivalen a prueba semiplena. □ V. prueba de ~s.” (Sic).
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo Venezolana en su articulado considera como indicio lo siguiente:
“Artículo 117. El indicio es todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia” (Sic).
Ahora, respecto de la palabra actitud, el Diccionario de la Real Academia Española refiere:
“Actitud. (Del lat. *actitūdo). f. Postura del cuerpo humano, especialmente cuando es determinada por los movimientos del ánimo, o expresa algo con eficacia. Actitud graciosa, imponente. Las actitudes de un orador, de un actor. || 2. Postura de un animal cuando por algún motivo llama la atención. || 3. Disposición de ánimo manifestada de algún modo. Actitud benévola, pacífica, amenazadora, de una persona, de un partido, de un gobierno” (Sic).
De las transcripciones anteriores ha quedado claro que:
- La actitud se vincula o refiere predominantemente con la animosidad o disposición del sujeto.
- La actitud debe ser manifestada para que pueda calificarse.
- El indicio presupone una realidad existente de la cual se podrá especular o inferir otra.
- El indicio es una situación real y acreditada o probada, porque solamente así servirá para generar la calificación de otro cuya concreción ya está delineada y a la cual sólo resta la correspondiente calificación.
Las proposiciones asertivas que el autor de este libro establece en los párrafos previa e inmediatamente indicados, llevan a manifestar que infortunadamente el legislador colombiano en la presente ley incurrió en lo que le está prohibido técnica y jurídicamente al legislador de la misma, prohibición que en buen verbo romanista se enuncia así: “Nunca el legislador podrá en su creación incurrir en la tautología, porque ella transgrede el sentido claro, transparente e indubitable de la norma” (Negrillas y cursivas del autor).
En otro orden de ideas, si el intérprete tiene a bien indagar en el parágrafo segundo del artículo 10 eiusdem, finalizará diciendo que la paradoja y la contradicción son la característica de estos supuestos, en virtud de que se pretende incluir en la definición lo que se quiere definir, o en otras palabras, se da por definido lo que todavía no se ha logrado definir. Es así que el legislador colombiano regla que la suspensión provisional del servidor público podrá ordenarla el funcionario, siempre que existan serios indicios de las actitudes retaliatorias en contra de la víctima. Ahora, si los indicios son realidades preexistentes a las que se pretende calificar como acoso laboral y las actitudes retaliatorias son estados de ánimo que necesitan manifestarse (en conductas retaliatorias o acoso laboral) ¿Cómo poder jurídica y técnicamente hablando establecer una relación de causa a efecto sin que se violen los principios de la lógica racional?
Si existe un indicio de acoso laboral, pues entonces las actitudes retaliatorias quedarían sobrando, porque le bastará al funcionario determinar que aquellas están acreditadas para ordenar la suspensión provisional del servidor público. En el caso de la ausencia de indicios, entonces tendría que circunscribirse el razonamiento al aspecto de las actitudes retaliatorias, lo cual daría como resultante la misma proposición anterior, porque si entendemos por actitudes estados de ánimo que deben manifestarse. Lo que el legislador pretende decirle al intérprete es que, cuando se trate de conductas manifestadas en retaliación en contra de la víctima de acoso moral, prosperará la suspensión provisional del servidor público. Allí puede verse perfectamente que de manera lastimosa el legislador no logró hacer soluble la dificultad que significa la conexión entre indicios y actitudes retaliatorias, y con ello introduce un factor perturbatorio de interpretación, que pudiera conducir a un error inexcusable al intérprete, aplicador u operador jurídico.
En el artículo 12 de la ley 1010 colombiana, el legislador de ese país regula las competencias de los órganos facultados conforme al correspondiente orden normativo para adoptar las medidas sancionatorias previstas en el artículo 10 eiusdem, cuando las víctimas del acoso laboral sean trabajadores de empleados particulares. Es decir, se refiere el legislador a las relaciones laborales generadas con ocasión de la actividad económica laboral entre los sujetos del Derecho Común, por otra parte, la misma disposición número 12, consagra una regulación para la hipótesis de que el acoso laboral ocurra teniendo por víctima a un servidor público, pues en este caso la competencia que corresponde al Ministerio Público o a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley. En términos más claros, en este segmento normativo, el legislador quiso que el acoso laboral en materia funcionarial o de Derecho Público se regulara no únicamente por la ley 1010, sino por la ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) aplicable a las relaciones laborales que se materializan en el campo de la administración pública.
El autor quiere dejar constancia expresa que esta situación jurídica regulada por el ordenamiento jurídico colombiano fue anticipada en la obra Nueva Causal de Retiro Justificado del Trabajo: Mobbing, Psicoterror, Acoso Moral y Estrés Laboral, en la cual el autor previó que el psicoterror, el acoso moral o mobbing podía materializarse, bien en la esfera de las relaciones laborales surgidas entre particulares o en aquellas que se producen en la esfera de la administración Pública, para mayor abundamiento, en el capítulo correspondiente al tratamiento que se le da a esta problemática en el campo venezolano, el autor se mostrará obsequioso con los lectores, colacionando el párrafo en el cual en el año 2005 vaticinó lo siguiente:
“Tal es la importancia de la dignidad, que la Constitución de Venezuela de 1999 permite que hablemos del Mobbing Privado y del Mobbing Publico dependiendo si el sujeto activo empleador que causa o está incursa en el psicoterror pertenece a la esfera publica o a la esfera privada, es decir, si el empleador es el Estado o una de sus representaciones o si se tratase de un patrono particular o del orden privado respectivamente. Ante esa situación es obligatorio que se profundice el estudio que venimos haciendo pues parecería que el tratamiento en cuanto a las sanciones o consecuencias jurídicas, penales, civiles, laborales, patrimoniales o cualquier otra índole fuesen distintas dependiendo como ya se dijo de si el patrono fuere publico o privado”.
Es claro que del párrafo citado, ya el autor tenía conciencia plena de la conjunción existente entre el Mobbing Público y el Mobbing Privado.
Del artículo 12 señalado en su encabezamiento se colige que los órganos encargados de aplicar las sanciones producto del acoso laboral cometido en el marco de las relaciones de trabajo entre particulares, compete a los jueces de trabajo, y el trámite de su ejecución está previsto en el segundo aparte del artículo 13 eiusdem.
Si el acoso laboral ocurriere con ocasión del empleo o función pública, entonces le tocará al Ministerio Público, o a las salas a las que ya se ha hecho referencia la tramitación e imposición de las sanciones correspondientes. Esta forma de regulación nos conduce a examinar las previsiones del artículo 10 precitado, toda vez que en el parágrafo segundo de esta norma se señala: “Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima”.
Las citas anteriores, forzosamente obligan al autor a transitar por el Derecho Público Colombiano con el propósito de precisar técnica y jurídicamente se define en ese ordenamiento como falta disciplinaria, porque se comienza ya a intuir que la ley 1010 establece casi una sinonimia entre la falta disciplinaria y las conductas que jurídicamente se consideran como acoso laboral, se insiste que sólo a los efectos de esta Ley Especial, ya que desconociendo como efectivamente se desconoce la referida legislación, el autor no se atrevería a emitir una afirmación cuyos fundamentos desconoce. Por ello prefiérese hablar de sinonimia antes que identidad, puesto que hay que dejar a salvo algunas otras situaciones que por ignoradas pudieran hacer poco contundentes y creíbles las argumentaciones que se han expresado y algunas otras que se indicarán posteriormente.
Aclarada la situación en los términos expresados, podrá entonces afirmarse que en el referido artículo 10 se concreta una especie de paralelismo entre el Acoso Laboral Público y el Acoso Laboral Privado. En el numeral 1 el legislador se refiere obviamente al Acoso Laboral Público; en el numeral 2 al Acoso Laboral delineado en las relaciones de trabajo entre particulares, en virtud de atribuirle la tramitación del mismo al Código Sustantivo de Trabajo. En el ordinal 3 se pautan las sanciones para el sujeto activo del acoso laboral y para el empleador que lo tolere. En el numeral 4 se complementa la previsión legal precisándola en algunos aspectos, pudiendo citar entre ellos el relativo a la enfermedad sufrida como consecuencia del acoso laboral, cuya obligación de indemnizar corre por cuenta del empleador.
En el numeral 5 el legislador crea una presunción iuris tantum según la cual se considera causa justa de terminación de trabajo por parte del trabajador el acoso laboral cuando estuviere debidamente acreditado. No obstante que en párrafos anteriores se hizo el comentario de la evidente confusión del legislador colombiano en materia de presunciones en esta ley, además ha de hacerse como una observación constructiva aquella atinente a los errores de redacción legislativa de ese numeral 5, pues el duendecillo hizo lo suyo cuando por efecto de una coma mal colocada, la hipótesis normativa allí contenida se ha desnaturalizado y además se ha tornado ambigua y poco clara. Véase:
“Artículo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:
(Ómisis)
5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo”.
Al lector le será fácil concluir que pareciese que la regulación de ese numeral 5 tiene como destinatario a los trabajadores particulares y no a los servidores públicos, toda vez que éstos tienen una regulación especial y a pesar de que la Ley 1010 les resulta aplicable, excepcionalmente, cuando se produce esta aplicación el legislador lo hace de manera expresa, clara y categórica, debido a que por el principio de la especialidad, lo mismo que en Venezuela, ellos no están regulados por la legislación laboral, sino por el Código Disciplinario Único, al igual que en Venezuela estos servidores públicos se regulan por la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que la redacción resulta infeliz.
En el numeral 6 del artículo 10 se plasma el acoso laboral horizontal y ascendente, siendo el primero el que se produce entre compañeros de trabajo, y el segundo el que realiza el subalterno contra el superior.
El parágrafo 1 del artículo 10 establece el destino de los emolumentos que generan las multas que se imponen con ocasión del acoso laboral, para lo cual el legislador señala que deberán engrosar el presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la haya impuesto. Este parágrafo contiene el antídoto y la solución a la problemática tropicalmente latinoamericana que puede expresarse en la picardía de los infractores que habiendo sido sancionados o condenados con multa, generalmente o casi nunca la pagan. El avezado lector, al examinar este parágrafo podrá inferir que acosador o infractor que no pague será sujeto de la jurisdicción coactiva con la agravante que se le aplicará la corrección monetaria o ajuste por valor (la incorrectamente denominada “indexación monetaria”).
Retomando el estudio del parágrafo 2 del artículo 10, ya que en párrafos anteriores se había comentado tangencialmente, toca hurgar en sus precisiones legislativas, en virtud de la sinonimia que pudiera establecerse entre conductas que constituyen acoso laboral y conductas que se subsumen en la falta disciplinaria. A tales efectos se remite al lector a lo que se expresó anteriormente cuando se transcribieron en los artículos 7 y 8 contentivos de las conductas que en el primero de los dispositivos mencionados constituyen acoso laboral, y en el segundo, las que no se consideran como tal.
A mayor abundamiento, y con fines eminentemente pedagógicos e ilustrativos, resulta de mucha pertinencia determinar en el mejor sentido técnico posible, conceptos que tienen que ver con las faltas disciplinarias, las conductas que las califican, las que aún calificándolas resultan menguadas o atemperadas, las que no lo son, la graduación y clasificación de esas faltas, los órganos competentes para calificarla, las acciones, la extinción de ellas y otros aspectos que redundarán en beneficio del análisis de la ley 1010 y de la circunstancia de incluir estas faltas disciplinarias como objeto de regulación de aquellas y para salvaguardar los derechos de los servidores públicos, así como el cumplimiento de las sanciones cuando sean ellos los sujetos activos del acoso laboral.
En el artículo 13 de la ley 1010 se subsume la tramitación que exige la misma para la imposición de las sanciones que consagra, y para lo cual creó un procedimiento expedito caracterizado además por su celeridad. Del mismo modo señala la diferencia puntual existente entre el acoso laboral ocurrido en relaciones de trabajo surgidas por la prestación de servicio a particulares y las que se dan en el mundo de la función pública.
El artículo 14 es por demás emblemático, y tiende a impedir la multiplicación de las denuncias de acoso laboral por cuanto sancionan al quejoso que no haya acreditado el fundamento fáctico o razonable de su denuncia de acoso laboral con una sanción de multa en los términos y condiciones allí previstas. Pero no queda allí esta consecuencia, sino que se extiende a quien formule más de una denuncia o queja de acoso fundada en los mismos hechos. En esa disposición sucede lo mismo que lo regulado en el parágrafo 1 del artículo 10 eiusdem, debido a que los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.
El artículo 15 resulta con un grado de complejidad mayor en cuanto a su interpretación, debido a que en él se regulan los resultados relativos a las decisiones de nulidad y al reestablecimiento del derecho, producto de la discusión de la legalidad de ciertos actos que pudiesen estar plasmados de vicios o bien de una falsa motivación o desviaciones de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral. En estas situaciones la parte que haya sido demandada podrá llamar en garantía al autor de la conducta de acoso.
El artículo 16 materializa la hipótesis de suspensión de la evaluación del desempeño por el tiempo que determine el examen médico del sujeto pasivo del acoso laboral.
El artículo 17 condensa en sus parámetros reguladores la actuación de diversos sujetos procesales en la situación jurídica del acoso laboral. Así, por ejemplo, podrán intervenir en la actuación disciplinaria del acoso laboral: el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el ministerio público en los casos adelantados por el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, o el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional Colombiana (O al que corresponda si ésta ha sido reformada).
La sanción de caducidad es tratada por el dispositivo 18 de la ley 1010 al establecer el período de seis (6) meses contados a partir de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley, por lo cual las acciones derivadas de ese acoso laboral caducarán.
Finalmente el artículo 19 indica la fecha de vigencia de la ley y la derogatoria o modificación de cualquier otra ley que le sea contraria o incompatible.
NOTA FINAL
Cuando se transita por el mundo de la investigación, quien lo hace no debe nunca someterse a la rigidez que muchas veces la metodología y los metodólogos imponen a la actividad investigativa. Cuando esto ocurre, el investigador se hace prisionero de las formas, perdiéndose su iniciativa, creatividad, ingenio, únicamente para complacer los criterios predominantes en cuanto al ¿Cómo investigar? ¿Qué investigar? ¿Cuándo investigar? ¿Dónde investigar? ¿Por qué investigar? Y ¿Para qué investigar? E incluso orientar y conducir la forma como se debe concluir.
Quienes me conocen pueden expresar sin atisbo de duda que me he autocalificado como “UN TROCHERO DE LA INVESTIGACIÓN”, pues he comprendido que a algunos a quienes se les designa como investigadores formales, no son sino meros repetidores de un conocimiento que ya existe, o simplemente ensambladores de resultados investigativos producto del esfuerzo cognitivo de otros, ensambles que de original lo único que tienen es el nombre del autor. Aunque “formalmente” soy un investigador activo de nuestra muy Ilustre Universidad del Zulia, ubicada en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, República de Venezuela, América del Sur; investigador activo adscrito al Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico (CONDES) de esa centenaria universidad, no dejo de reconocer que a veces tal condición es perniciosa, un fardo sobre los hombros y un bálsamo para masajear los egos incontrolados que como fantasmas persiguen a quienes se creen dueños de la verdad absoluta de la ciencia.
Habiendo expresado el introito que tal vez sorprenda a muchos –lo cual no me importa-, he de afirmar que la investigación documental que hemos realizado durante casi dos años arroja como conclusiones innumerables razones y argumentos para un estudio serio, disciplinado, científico, coherente, sistemático del mobbing, psicoterror, acoso moral, estrés laboral, acoso laboral, bullying, bossing, acoso sexual, burnout, etc., y que el en esta investigación se estudia en su vertiente jurídica en el análisis de la Ley 1010 de l a República de Colombia.
En el sentido expuesto, esta vez no daré gusto ni a mis correligionarios académicos ni tampoco a mis adversarios ofreciendo conclusiones de este esfuerzo cognitivo-académico-investigativo, dejándoles a ellos el privilegio de extraerlas de sus páginas, con lo cual la Ciencia del Derecho del Trabajo obtendría mayores beneficios en virtud de que en lugar de que una persona las ofrezca, sean muchas las que, asumiendo esta investigación, digiriéndolo, sean capaces de aportarle aunque solamente fuesen críticas y observaciones no compartidas por el autor.
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SÍNTESIS CURRICULAR
DR. MERVY ENRIQUE GONZÁLEZ FUENMAYOR
FECHA DE NACIMIENTO:
25-05-1950
DOMICILIO:
AV. 80-1 Nº 69-31, URBANIZACIÓN LA VICTORIA, SEGUNDA ETAPA.
MARACAIBO, ESTADO ZULIA, REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TELÉFONOS:
HABITACIÓN: (058)-(0261)-7543293
FAX: (058)-(0261)-7565283
MÓVIL: (0414)-6162203
DIRECCIÓN ELECTRÓNICA:
YVREM@YAHOO.COM.MX
mervyster@gmail.com
gofuem@hotmail.com
Página Web
www.mervyster.blogspot.com
ESTADO CIVIL:
CASADO
TÍTULOS UNIVERSITARIOS OBTENIDOS:
Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad del Zulia. Diplomado en el Programa de Actualización y Perfeccionamiento Docente: Nivel I y Nivel II. Facultad de Humanidades y Educación. División de Estudios Para Graduados. Universidad del Zulia 1993 .LOCUTOR DE ESTACIONES RADIOELECTRICAS.
LUGAR DE TRABAJO:
La Universidad del Zulia. Ex Director del Centro de Investigaciones y Estudios Laborales y Disciplinas Afines (CIELDA). De 1996 a 2005
CARGO Y FUNCIONES QUE DESEMPEÑA:
Docente-Investigador
OTRAS ACTIVIDADES DOCENTES Y DE INVESTIGACIÓN:
Profesor de Pregrado en la Escuela de Derecho en las siguientes Cátedras:
- Derecho Civil I (Personas y Familia)
- Derecho del Trabajo
- Derecho Procesal del Trabajo
- Seminario
- Prácticas Profesionales (Área Civil y Mercantil)
- Prácticas Profesionales (Área de Tránsito)
- Prácticas Profesionales (Área Laboral)
Tutor Académico de las Pasantías Terminales del último año de la carrera de Derecho, también fue profesor de la Cátedra de Legislación Social y Sujetos Especiales en la Escuela de Trabajo Social. Profesor de Postgrado en las Maestrías:
Derecho Procesal Civil, en la cual dicta la Cátedra de Derecho Procesal del Trabajo en su tercer semestre.
Derecho Laboral y Administración del Trabajo, en la cual dicta las Cátedras Teoría General del Trabajo en Venezuela y Derecho Procesal del Trabajo, Derecho Individual del Trabajo, Perspectiva y Realidad Social del Estado de Derecho y de las Cátedras de Seminario de Jurisprudencia.
Tutor de trabajos de investigación para optar a grado, especialidad, posgrado, maestría y doctorado, en las áreas anteriores
Miembro del Comité Académico de la Maestría de Derecho y Administración del Trabajo, y del Comité para el Doctorado en Derecho.
Jurado en las áreas de investigación para optar a grado, especialidad, posgrado, maestría y doctorado, en las áreas anteriores.
OBRAS ESCRITAS:
1.-“VIGENCIA DE ALGUNAS IDEAS ARISTOTÉLICAS EN LA ACTUALIDAD” (1985)
2.-“¿PUEDE EL TRABAJADOR ACCIONAR EL ÓRGANO
JURISDICCIONAL SIN ABOGADO O PROCURADOR?”. (1990)
3.-“¿EL ARTICULO 70 DE LA LEY ORGÁNICA DE TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO. ¿IMPERATIVO O FACULTAD DISCRECIONAL?” (1990)
4.-“ALGUNAS NOCIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE ESTABILIDAD LABORAL”, (1993)
5.-“EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL LABORAL EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA” (1997) (TESIS DOCTORAL)
6.-“LA TRANSACCIÓN CIVIL Y LA TRANSACCIÓN LABORAL EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA”, (2000)
7.-“LA IRRENUNCIABILIDAD, LA TRANSACCIÓN Y OTROS TEMAS LABORALES”. (2003)
8.-“LA NUEVA CASACIÓN LABORAL” (2003)
9.-“UN ENFOQUE CONTEMPORÁNEO SOBRE LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA” (LIFTING THE VEIL) PUBLICADO EN EL LIBRO 10.-COLECCIÓN HOMENAJE AL DR. ANDRÉS AGUILAR MAWDSLEY. “TEMAS DE DERECHO CIVIL” (JULIO DE 2004).
11.-“TRIDIMENSIONALISMO Y DERECHO. EL ENFOQUE SISTÉMICO”. (2004)
12.-“COMUNIDAD CONCUBINARIA. INVENCIONES Y MEJORAS: REGULACIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO CIVIL Y EN EL CAMPO DEL DERECHO LABORALES. (2004)
13.-“LAS CONDUCTAS VIOLENTAS CONTRA LA MUJER Y LA FAMILIA.
(REGULACIÓN JURÍDICA: CASO VENEZOLANO)” (2004)
14.-“LA PERSONA Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA” (2004)
15.-“NOTAS Y REFLEXIONES DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO”. (2004)
16.-“EL DERECHO COLECTIVO: BASES DOCTRINARIAS. ASPECTOS CONSTITUCIONALES, SUSTANTIVOS, ADJETIVOS, JURISPRUDENCIALES Y DE DERECHO COMPARADO”. (2004)
17.-“LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN LA TEORIA GENERAL DEL TRABAJO: TRATAMIENTO EN EL DERECHO VENEZOLANO Y EN EL DERECHO COMPARADO. THE DISREGARD OF THE ENTITY”. (2004)
19.-“INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES”. (2004)
20.-“LA JURISPRUDENCIA: ORIGENES, ANTECEDENTES, DOCTRINAS, OBJETO Y FINALIDAD. ESTUDIO DE JOHN AUSTIN. EL PRECEDENTE. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA CONSTITUCIONAL” (2004)
21.-“ESTUDIO PORMENORIZADO DE LAS DIFERENTES ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO LABORAL EN LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO VENEZOLANA DEL 13-08-02”(2004)
22.-“PRINCIPIO DE LAS NOVACIONES OBJETIVAS Y/O SUBJETIVAS EN EL CONTRATO DE TRABAJO” (2005)
23.-“NUEVA CAUSAL DE RETIRO JUSTIFICADO DEL TRABAJO:
THE MOBBING. (PSICOTERROR, ACOSO MORAL Y ESTRÉS LABORAL)” (2005)
24.-“ESTUDIO ANALITICO, CRÍTICO Y JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO PROCESAL LABORAL VENEZOLANO.
RECORRIDO DEL JUICIO LABORAL” (2005)
25.-“EL PRECEDENTE, EL CONTROL DE LA LEGALIDAD Y LA JURISPRUDENCIA EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA” (2005)
26.-DERECHO CONSTITUCIONAL VENEZOLANO (2006 EN PROCESO DE PUBLICACIÓN)
27.-LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO DEL TRABAJO. ANTECENTES, BASES, FUNDAMENTOS, DESARROLLO Y TELEOLOGÍA EPISTEMOLÓGICA. (TOMOS I Y II) pp 681. 2006
28.-¿TITULADOS O PROFESIONALES UNIVERSITARIOS? (2006)
29.-“SENTIRSE TRISTE Y ANGUSTIADO: ES TU PROPIA DECISIÓN “(Versión Electrónica e Impresa) 2006.
30.-DISEÑO INSTRUCCIONAL Y PROGRAMÁTICO DE LA CÁTEDRA
SEMINARIO DE JURISPRUDENCIA LABORAL (2006).PROGRAMA DE POSGRADO DE DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO NIVEL MAESTRÍA.DIVISION DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA(MARACAIBO-ESTADO ZULIA-REPÚBLICA DE VENEZUELA-AMERICA DEL SUR.
31.- .-DISEÑO INSTRUCCIONAL Y PROGRAMÁTICO DE LA CÁTEDRA
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO DEL TRABAJO (2006).PROGRAMA DE POSGRADO DE DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO NIVEL MAESTRÍA.DIVISION DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA(MARACAIBO-ESTADO ZULIA-REPÚBLICA DE VENEZUELA-AMERICA DEL SUR.
32.- DISEÑO INSTRUCCIONAL Y PROGRAMÁTICO DE LA CÁTEDRA
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO (2006).PROGRAMA DE POSGRADO DE DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO NIVEL MAESTRÍA.DIVISION DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA(MARACAIBO-ESTADO ZULIA-REPÚBLICA DE VENEZUELA-AMERICA DEL SUR.
33.- .- DISEÑO INSTRUCCIONAL Y PROGRAMÁTICO DE LA CÁTEDRA
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO (2006).PROGRAMA DE POSGRADO DE DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO NIVEL MAESTRÍA.DIVISION DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA(MARACAIBO-ESTADO ZULIA-REPÚBLICA DE VENEZUELA-AMERICA DEL SUR.
34.- .- DISEÑO INSTRUCCIONAL Y PROGRAMÁTICO DE LA CÁTEDRA
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO (2006).PROGRAMA DE POSGRADO DE DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO NIVEL MAESTRÍA.DIVISION DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA(MARACAIBO-ESTADO ZULIA-REPÚBLICA DE VENEZUELA-AMERICA DEL SUR.
35.- LA CIENCIA DE LA ERGONOMÍA. REVISIÓN Y ANÁLISIS DE SU OBJETO DE ESTUDIO Y LAS VINCULACIONES Y RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS. 2007
36.- EL PROYECTO GENOMA HUMANO. INVESTIGACIÓN DOCUMENTAL INTEGRAL SOBRE SUS ASPECTOS BIOLÓGICOS, MÉDICOS, DE INGENIERÍA GENÉTICA, SOCIALES, ECONÓMICOS, LABORALES, POLÍTICOS, ÉTICOS, MORALES Y RELIGIOSOS (ENTRE OTROS). 2007
37.- SOBRE EL PERDÓN Y DEMÁS VALORES DEL ESPÍRITU. 2007
38.- SER VERDADERAMENTE LIBRES. 2007
39.- MATRIMONIO Y CONCUBINATO PUTATIVO. DOCTRINA Y CRITERIO DEL MAS ALTO TRIBUNAL. SISTEMA IMPERANTE EN VENEZUELA-AMERICA DEL SUR.
40.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO : LA LEY 1010 DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA , POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA PREVENIR, CORREGIR, Y SANCIONAR EL ACOSO LABORAL Y OTROS HOSTIGAMIENTOS EN EL MARCO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO..ENERO 2008.
41.-BREVE ESTUDIO SOBRE LA DISCAPACIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES CON NIÑOS Y ADOLESCENTES.ENERO 2008.
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